MANUEL DA COSTA ANDRADE

DIREITO PENAL MÉDICO EM MUDANÇA  

MANUEL DA COSTA ANDRADE
Universidade de Coimbra, Portugal  

I. Introduçao 

1. Há mais de um século lançou o penalista alemão Merkel a sua alegoria sobre o direito penal. Que comparava a uma árvore, que perde as folhas no Outono, mas que na Primavera aparece sempre vestida de folhas novas. Pelo menos do lado do Direito penal médico estaremos seguramente a viver o Outono de um paradigma e a Primavera de um outro.

Não è ainda possível referenciar com segurança, na plenitude das suas singularidades, o paradigma emergente. Além do mais porque o mocho das ciências normativas - morais, éticas ou jurídicas - voa sempre ao entardecer. Sobre o crepúsculo das novas «construções sociais da realidade» (Berger/Luckmann) e, particularmente, das realizações das ciências e técnicas médicas. Se è assim, em geral, por maioria de razão terá de sê-lo para o direito penal, instrumento de protecção subsidiária de bens jurídicos e de reafirmação contrafáctica da validade das normas. Que só está legitimado a intervir face a manifestações reais e intoleráveis de danosidade social e não para esconjurar os fantasmas da futurologia.

2. Tudo permite antecipar que no futuro - pelo menos no futuro ao alcance do nosso olhar - sobrará sempre um espaço para a intervenção legítima do direito penal para proteger os bens jurídicos mais «expostos às intempéries» (Binding) das intervenções e agressões abusivas feitas à sombra da Medicina.

De qualquer forma e à vista das transformações a que assistimos, tudo leva a crer que a sobrevivência do direito penal médico será acompanhada pela crise - irreversível ao que parece - do paradigma que chegou aos nossos dias. E que conheceu o seu triunfo e estabilização generalizada a partir sobretudo dos meados do século passado. 

II. Tópicos do (Velho) Paradigma Herdado

            3. Na sua expressão eidéctica e canónica aquele paradigma analisa-se em dois enunciados basilares e complementares:

a)      A intervenção médico-cirúrgica - medicamente indicada, realizada por médico, segundo as leges artis e com animus curandi - não preenche, qualquer que seja o seu resultado, a factualidade típica das Ofensas corporais ou do Homicídio.

b)      A intervenção médico-cirúrgica realizada sem o consentimento livre e esclarecido do paciente, é incriminada e punida como um crime autónomo contra a liberdade. O crime de Intervenções ou tratamentos médico-cirúrgicos arbitrários (a eigenmächtige Heilbehandlung na linguagem germânica).

Devido, no essencial, à elaboração doutrinal alemã, este modelo dogmático e normativo generalizou-se no plano comparatístico. E conheceu mesmo a expressão positivada em ordenamentos jurídicos como o português (artigos 150°, 156° e 157° do Código Penal) e austríaco (§ 110 do ÖStGB).

4. Numa caracterização sumária, este paradigma polariza-se em torno de duas constelações de bens jurídicos diferentes, com exigências, em princípio, antinómicas e conflituantes. De um lado a vida e a integridade física; do outro lado, a «liberdade de dispor do corpo e da própria vida« (Figueiredo Dias), ou, na expressiva formulação do tribunal Federal Alemão, o «livre direito de autodeterminação da pessoa sobre o seu corpo (freien Selbstbestimmungsrecht des Menschen über sein Körper«).

A par do hipocrático salus aegroti suprema lex esto, o médico tem também de respeitar o imperativo voluntas aegroti suprema lex esto. Este último um axioma que significa a prevalência de princípio da autodeterminação sobre a saúde e a vida. E reversamente a denegação à sociedade, ao Estado e ao médico de qualquer Vernunfthoheit sobre a «irracionalidade« da escolha do paciente. A recusa do paciente tem de ser respeitada qualquer que sejam as suas consequências. Por vias disso, não é punível a chamada eutanásia passiva. Não é, noutros termos, punível o médico que, correspondendo á vontade livre, esclarecida e inequívoca do paciente, omite ou interrompe o tratamento indispensável para lhe salvar a vida.

5. Este compreensão doutrinal e normativa tinha subjacente uma representação estabilizada e quase «natural« da realidade, em geral, e do acto médico, em particular. Numa redução arquetípica: uma relação de comunicabilidade e confiança entre um médico e um paciente.

Numa aproximação mais analítica:

a)      De um lado estava um  - um só - médico. Livremente escolhido pelo paciente, que nele depositava a sua confiança e que tornava em confidente exclusivo das suas angústias e sofrimento. Por vias disso, um médico que obedecia a uma única lealdade. Na síntese de Fletcher: «o compromisso é com os pacientes…não com aqueles à espera, nem com a sociedade no seu conjunto».

b)      Do outro lado, um – e um só – paciente. Um paciente representado com mónada isolada ou como sistema autorreferente e autopoiético, em cujo horizonte se inscrevem as decisões e as acções médicas. Que esgotam a sua relevância e significado na direcção da vida, da saúde e da autonomia do paciente.

c)      Em terceiro lugar, um médico e um paciente ligados por uma relação contínua de díalogo e comunicação. No sentido de que é sempre possível comunicar com o paciente, informá-lo e obter a expressão actualizada da sua decisão esclarecida e livre.

III. Nova Realidade. Novo Direito Penal?

6. Tal como o conhecemos, o Direito Penal Médico continua a ter como referente esta «construção social da realidade». Uma realidade hipostasiada, que pouco terá de comun com o quotidiano dos médicos e dos doentes que protagonizam a medicina nos nossos dias.

Onde o quadro tende a ser outro.

a)      Em primeiro lugar, é cada vez mais rara a experiência de um médico livremente escolhido, como depositário exclusivo da confiança e do segredo do paciente. Cada vez mais, o doente interage com organizações burocráticas: hospitais, clínicas e serviços de saúde, em geral. Os seus médicos são em boa medida ditados pela álea da organização dos serviços. Por seu turno, o tratamento decompõe-se numa sequência de actos atomizados, a cargo dos diferentes especialistas. Por vias disso, não sobra lugar para a confiança. Alarga-se incontroladamente o universo dos profissionais - a Kreis der Wissenden de que falam os alemães - a ter legitimamente acesso ao segredo e à privacidade. E estreita-se drasticamente o âmbito de uma eficaz  autodeterminação informacional (informationelle Selbsbestimmungsrecht).

b)      Em segundo lugar, o acto médico é joje, em grande medida empreendido à margem do diálogo e da comunicação. São de todos os dias as situações em que, no contexto de uma cirurgia, e já com o paciente anestesiado, é urgente alargar a intervenção a domínios que não foram abrangidos pelo esclarecimento e pelo consentimento. Por outro lado e com uma frequência cada vez maior, a sociedade do risco (Risikogesellschaft) faz chegar aos hospitais caudais massificados de sinistrados, anónimos, inconscientes e sós, a necessitarem de intervenções que não é possível legitimar em nome do consentimento expresso ou, ao menos, concludente do paciente. Recordem-se ainda os progressos realizados ao nível do prolongamento da «vida«. Que vêm multiplicando as situações marginais, de fronteira entre a vida e a morte. E onde as exigências da vida, da dignidade e da indizibilidade da dor reclamam a decisão do médico à margem de qualquer comunicação com o paciente. O médico poderá saber - nomeadamente através do chamado Patiententestament - o que ele terá querido em momento anterior; antes, mas não è possível saber o que ele quererá agora, depois de «vividos« os instantes densificados «entre a vida e a morte«. Acolhendo-nos à lição do Ivan Illich de Tolstoi, que no leito da agonia se interrogava: «onde é que eu estarei, quando já aqui não estiver?». É o que pode ilustrar-se com a decisão de recusa ou interrupção de tratamento destinado a prolongar a «vida» do paciente que perdeu irreversivelmente a consciência, mas a propósito do qual não pode ainda falar-se de auxílio médico à morte (Sterbehilfe). Como acontece com os casos do que na Alemanha se designa por appalischer Syndrom ou, em linguagem anglossaxónica, o chamado persistent vegetative state (PVS).

c)      Em terceiro lugar, as novas realizações da ciência médica abriram a porta a intervenções cujas consequências, os custos e as vantagens se projectam para além dos limites do autorreferente sistema pessoal. Tenham-se em vista as intervenções médicas em benefício de um feto em gestação, que só é possível levar a cabo à custa do sacrifício de autonomia e da integridade física da mulher grávida. Pense-se no teste do HIV, realizado sobre uma pessoa, mas cujo resultado pode ditar a sorte de outros: nascituros, parceiros sexuais, médicos, etc. Uma consideração das coisas à vista da qual pode já pertinentemente falar-se de um dever de saber (duty to disclosure), contraposto ao emergente direito a não saber (right not to know ou Recht auf Nichtwissen). Por seu turno, os avanços da medicina predictiva ou predizente (sprechende Medizin) permitem antecipar «situações de risco« que lançam a sua sombra sobre o destino de muitas pessoas. Na expressão mais simples e óbvia: a descoberta de que A se mostra  geneticamente propenso a contrair cancro, pode, se tempestivamente comunicada a B, seu parente, permitir levar a cabo oportunas medidas de profilaxia e prevenção. Tudo permite assim antecipar que o acto médico venha a ganhar uma cada vez mais exposta e ponderosa mais decisiva valência sistémico-social. E será seguramente assim mesmo postos entre parênteses os movimentos com maior conotação ideológica, que à sombra de um communitarian thinking - como o que vem sendo protagonizado por Amitai Etzioni - reivindicam uma ética e um direito da medicina voltados para a consideração privilegiada da public safety e do common good.

7. Esta nova experiência da medicina faz naturalmente adivinhar um novo - ou ao menos renovado - Direito Penal Médico. Um direito penal em decantação mas de que é possível desvelar sinais ou mostrações.

A título de ilustração.

a)      A emergência de novos bens jurídicos, a elevar à constelação dos bens jurídico-criminais. Muitos deles bens de índole supra-individual, como a tantas vezes referenciado direito à identidade genética. Nesta linha não será arriscado questionar a elevação do já citado direito a não saber à categoria de autónomo bem jurídico-criminal. Um direito que presta homenagem ao interesse legítimo do Homem em conduzir os trabalhos e os dias sem ter de sofrer em cada dia a dor e a morte que se antecipa. Desvelado e reconhecido a partir do «espanto» das realizações da medicina predictiva, não pode, em rigor, afirmar-se que ele seja, em toda a linha, uma criação recente. Como Gadamer recorda, na tragédia de Ésquilo (Prometeu agrilhoado), Prometeu, o amigo dos homens, declara que o grande benefício que lhes legou não foi tanto o fogo que abriu a porta de todas as artes. Mais importante do que isso, foi ter privado os homens de saber quando chegaria a hora da morte. Na interpretação do filósofo da hermenêutica: «é a motivação ligada à morte que dá à tragédia de Ésquilo a sua profundidade. O dom consiste em que vislumbre, do futuro que o Homen tem, o futuro que lhe confere o carácter de um presente tão apreensível que o fim se torna inconcebível. Alguém tem futuro enquanto não sabe que o não tem». Ou, dando a palavra ao próprio Ésquilo: «mais vale morrer de uma só vez do que ser infeliz todos os dias« (v.750).

b)      A re-conformação de bens jurídicos, ou, ao menos, a problematização da sua dimensão e recorte. Mesmo de bens jurídicos que pareciam gozar da estabilidade e definitividade das coisa cosmogonizadas. Como o próprio conceito de corpo humano, bem jurídico protegido pelo crime de Ofensas corporais. Recorda-se que à vista das descobertas das ciências genéticas sobra cada vez mais problemática a ideia consensualizada de tratamento partes separadas do corpo (tecidos, órgãos, matérias de extirpações, etc) como meras e vulgares coisas: E isto porquanto elas são portadores de um acervo incalculável de informação de óbvia dimensão pessoal. Por seu turno, a importância e a frequência crescentes dos transplantes na medicina dos nossos dias, obrigam a repensar o significado da danificação ou destruição dos órgãos e tecidos destinados a reimplante ou transplante. E que dizer da destruição de óvulos ou esperma crioconservados, que representavam a única possibilidade de procriação de uma pessoa, em casos como o que foi recentemente (9.11.1993) decidido pelo Tribunal Federal alemão?

c)      Invenção ou redescoberta de novas figuras de legitimação do acto médico. Com destaque para o consentimento presumido, a ocupar cada vez mais o espaço do consentimento espresso ou concludente. Na certeza de que se trata de um «normatives Konstrukt» (Roxin) que legitima a intromissão na esfera jurídica de outrem em nome da sua vontade hipotética, aceitando-se o risco de ex post se concluir que a acção não correspondia à vontade do paciente. O que naturalmente obriga à definição exigente do regime jurídico da figura. Em que sobressai, por um lado, a subsidiaridade face ao consentimento espresso ou concludente, E, por outro lado, a vontade hipotética do paciente come matriz de legitimação axiológica e político-criminal. Vontade qe prevalence sobre a solução alternativa que, em concreto, possa considerar-se mais racional, segundo padrões de normalidade.

IV. Conclusão

8.                       O registo das transformações assinaladas e a convicção de que outras, de maior amplitude e profundidadade, se deixam adivinhar, não levam consigo qualquer juízo de apoucamento da eminência e dignidade dos valores ao serviço dos quais se ergueu o Direito Penal Médico que chegou até aqui.

Nomeadamente da vida, da integridade física e da autonomia do paciente. Eles continuam, pelo contrário, a cintilar como estrelas de primeira grandeza na constelação dos bens jurídico-criminais. Só que agora uma constelação densificada pela emergência de novos valores e bens jurídicos. O que significa que os bens jurídicos originários têm agora de realizar-se no contexto de novas e mais complexas relações de conflitualidade.

De qualquer forma, mais do que de um novo Direito Penal Médico, talvez deva falar-se de un Direito renovado. É que, revertendo à alegoria de MERKEL, por detrás da nova folhagem com que a Primavera vai vestindo o Direito Penal Médico, persiste a mesma árvore. Ontem como hoje alimentada pela seiva dos mesmos e últimos valores: a preservação da vida e a libertação da dor no respeito pela autonomia e pela intangível dignidade da pessoa.