MYRIAM BLUMBERG-MOKRI

UN NOUVEAU DEFI: LA PROTECTION DES GENERATIONS FUTURES AU REGARD DES SCIENCES DE LA VIE 

MYRIAM BLUMBERG-MOKRI
Docteur en droit,
Avocat à la Cour d'Appel, Paris, France

Ce XIVème Congrès international de défense sociale se réunit autour d’une réflexion qui représente un défi d’envergure pour la rencontre du Droit avec les Sciences de la vie puisqu’il s’agit de débattre aujourd’hui de «la protection des générations futures au regard des nouveaux risques».

En effet, les progrès en matière de reproduction des générations futures sont le plus souvent présentés comme la promesse d’une amélioration de la santé pour leurs bénéficiaires. Mais le mieux se révèle aussi l’ennemi du bien. En ce sens, les intrusions techno-scientifiques dans le processus de reproduction des hommes génèrent dans le même temps performances thérapeutiques, risques inédits et interrogations innovantes.

Cette dynamique est notamment à l’œuvre avec l’émergence d’une thérapie par modification génétique d’un individu à venir. On peut craindre que cette nouvelle forme thérapeutique ne porte en germe le désir consumériste de parfaire génétiquement les individus afin de les rendre conformes aux désirs parentaux et/ou à une norme sociale labellisée. Les prochaines générations auront ainsi la possibilité de choisir pour une large part l’identité de leur progéniture et consécutivement celles des générations à venir^([1]). D’autres inquiétudes sont également générées par l’éventualité d’utiliser le clonage humain comme méthode de procréation artificielle. En effet, la création d’un individu génétiquement identique à un de ses géniteurs pourrait être considérée comme la traduction d’une atteinte portée à la fois à l’unicité des individus et à la diversité du genre humain.

C’est en somme la conjugaison des techniques de procréation artificielle avec la génétique qui inspire une certaine inquiétude au regard des générations à venir. Dès lors, on conviendra aisément que l’on est passé de la protection des générations futures par le savoir-faire biomédical à la protection des générations futures face à ces nouvelles pratiques.

C’est en prenant pour fil conducteur ces deux types d’intrusions techniques dans le champ de la procréation humaine, à savoir la thérapie génique germinale d’une part et le clonage reproductif humain d’autre part, qu’il sera intéressant de s’interroger aujourd’hui sur les réponses que le paysage normatif a apportées jusqu’ici.

Pour commencer, on appréciera ce que le Droit entend protéger lorsqu’il se soucie des générations à venir face aux applications biomédicales, c’est-à-dire lorsqu’il met en avant une certaine conception de la notion d’humanité. La complexité vient de ce que l’humanité présente à la fois un caractère ordinaire, que l’on pourrait appeler «l’animalité de l’espèce humaine». Elle partage en effet assez banalement avec d’autres formes de vie sexuée les lois de la transmission de son patrimoine génétique. Mais, l’espèce humaine possède aussi un caractère extraordinaire, que l’on pourrait nommer «l’humanité du genre humain» et qui la distingue des autres espèces. Ce caractère spécifique semble relayé au plan juridique par l’affirmation de la dignité humaine. C’est ainsi que la quête d’un sens juridique à la notion d’humanité passe par un détour juridique: le principe de dignité humaine (I).

Toutefois, on verra que ce principe de dignité humaine - incarné en droit de la santé par l’exigence d’un consentement libre et éclairé aux interventions médicales - lorsqu’on le confronte à la technique de modification du patrimoine génétique humain n’est pas d’une application évidente. Plus grave encore, la question se pose de savoir si la manipulation des gènes humains permettra uniquement de soigner les individus ou débouchera inéluctablement sur la discrimination croissante des individus génétiquement prédisposés à certaines maladies ou certains handicaps voire même sur la création de nouvelles lignées d’individus. Dans ce contexte, et malgré l’écueil de l’exigence du consentement, la mise sous «contrôle génétique»^([2]) suscitera de nouvelles exigences (II).

Quoiqu’il en soit, la rapidité avec laquelle les techniques biomédicales font leur apparition ne permet pas de se satisfaire de l’idée selon laquelle une technique qui pose problème aujourd’hui mais qui serait dépassée demain, dans le même temps où elle repousse les limites de la faisabilité technique, se trouve autorisée à redessiner au gré de ses prétentions les contours de principes juridiques fondamentaux et universellement déclarés, autrement dit communs à tous les êtres humains.

Certes, pour être parfaitement opportune, la détermination du licite et de l’illicite doit tenir compte des données scientifiques. Prenons de façon presque anecdotique l’exemple du Parlement européen qui a été très réactif à l’actualité scientifique en prenant position après chaque diffusion à grande échelle par la presse d’informations alarmantes sur le thème du clonage humain. Ainsi, l’adoption d’une résolution parlementaire condamnant le clonage de l’embryon humain en 1993^([3]) a fait écho aux informations faisant état de ce qui pouvait médiatiquement passer pour le premier clonage d’un «embryon» humain par une université américaine^([4]). Quatre ans plus tard en 1997, en plein retentissement de l’affaire Dolly^([5]), le Parlement européen condamne à nouveau le clonage humain à travers une nouvelle résolution. Ce texte a été élaboré à la suite du clonage réussi d’une brebis - après 277 tentatives non concluantes - réalisé par un laboratoire écossais au moyen de la technique de transfert d’un noyau de cellule adulte dans un ovocyte énucléé^([6]). Enfin, après l’annonce en 1998 par un physicien américain, Richard Seed, de son intention d’ouvrir une clinique consacrée à la procréation assistée par la technique du clonage pour pallier la stérilité^([7]), le Parlement européen a une fois de plus condamné le clonage humain par une nouvelle résolution^([8]). Cette adhésion des législateurs à l’actualité scientifique a fait dire à un député européen non dépourvu d’humour que «si l’on recommence le même débat chaque fois qu’un chercheur dans le monde raconte aux médias qu’il dépasse ce qui est moralement admissible, il suffira à chaque période de session plénière de cloner une résolution sur la résolution précédente» ^([9]).

Au-delà de cette anecdote, on reconnaîtra que le droit ne peut se satisfaire d’être à la remorque de la norme techno-scientifique ni de tenter de répondre au coup par coup aux avancées biomédicales. Son rôle est par définition de rappeler l’existence de limites aux activités humaines, autrement dit d’en réguler les pratiques.

Dans le contexte très particulier des applications biomédicales, on observe à ce jour qu’à mi-chemin entre une réponse à portée universelle quelque peu symbolique concernant spécifiquement la protection du génome humain et des encadrements nationaux desservis par leur variété, une cohérence semble, quoique timidement, se dégager. Cette cohérence est liée à l’effort d’harmonisation au niveau régional opéré par le droit supranational européen. On sait cependant que ni le droit communautaire ni le droit du Conseil de l’Europe n’ont de réelle compétence normative dans le domaine pénal, matière qui relève de la souveraineté nationale. Toutefois, le droit européen supranational entend déterminer un certain nombre d’actes illégaux. Leur inscription normative sera alors relayée par le droit répressif des Etats, ceux-ci conservant également le choix des sanctions appropriées. Dès lors, cette intervention supranationale donne une orientation certaine aux politiques criminelles des Etats européens en ce qui concerne la protection transfrontière des générations futures.

La tentative d’harmonisation des politiques criminelles qui se construit très timidement encore sous nos yeux avec le domaine des sciences de la vie prend un intérêt particulier lorsqu’il s’agit du clonage reproductif humain. Reste à savoir si l’option à portée universelle du crime contre l’humanité est parfaitement recevable (III).

I - En quête de l’humanité du genre humain: le détour par la dignité humaine

Préliminaires

Le propre de l’individu vivant est de se perpétuer grâce à l’arrivée d’une nouvelle génération qui se trouve héritière d’un patrimoine génétique transmis des générations antérieures aux générations futures par le biais de la génération parentale. C’est en ce sens que «chacun d’entre nous porte un message de ses ancêtres dans chaque cellule de son corps. C’est l’ADN, le matériau génétique, qui se transmet de génération en génération. Et dans cet ADN sont écrites notre histoire en tant qu’individu, mais aussi toute l’histoire de l’espèce humaine» ^([10]).

Si le propre de la vie est bien de se transmettre de génération en génération, le propre de l’individu sexué est de se perpétuer grâce à un autre individu dans le but d’en produire un troisième. Ce troisième individu, et c’est ce qui importe pour nous de retenir aujourd’hui, n’est selon les termes du généticien Albert Jacquard, ni la reproduction d’un parent ou de l’autre, ni même la moyenne des deux; il constitue un ensemble nouveau et unique^([11]). C’est ce programme de transmission sexuée qui dans le même temps commande la «constance des espèces» et assure «la variabilité des individus» ^([12]). Cette variabilité est rendue possible grâce à la combinaison aléatoire du capital génétique qui s’effectue à chaque fécondation.

En effet, les gènes humains sont portés par 23 paires de chromosomes présentes dans toutes les cellules somatiques de l’espèce humaine. En revanche, au sein des cellules germinales, à savoir les spermatozoïdes et ovules, chaque chromosome est présent en un seul exemplaire. Lors de la fécondation, les jeux des chromosomes du père et de la mère se combinent pour former les paires de chromosomes qui seront présentes dans le noyau de chaque cellule du futur individu apportant ainsi la contribution au capital génétique de la génération suivante.

L’ADN combiné de chaque personne comporte bien sûr des mutations, qui signent son unicité. Cependant, ces mutations peuvent également être responsables d’une perturbation de l’activité biologique normale, c’est-à-dire d’une maladie génétique. Toutefois, il faut avoir à l’esprit que tout individu est porteur de gènes de maladies plus ou moins graves, gènes qui se transmettent, mais qui ne permettent pas à la maladie de s’exprimer s’ils sont présents en un seul exemplaire et en l’absence d’un environnement favorable.

D’une vision biologiste de la protection des générations futures à la reconnaissance de la dignité humaine

Il est bien évident que cette seule dimension génétique ne saurait fonder la complexité humaine du genre humain au regard du Droit. Celle-ci ne se résume en aucun cas à cette simple configuration chromosomique. Mais l’extrême difficulté à circonscrire juridiquement la notion d’humanité du genre humain - difficulté annonciatrice d’un accroc redoutable au principe de légalité qui impose une interprétation stricte des termes de la loi pénale - oblige le juriste épris de définitions ordonnées et précises à se tourner cette fois du côté d’une représentation sémantique moins rigide. Plus exactement, cette représentation renverrait - pour emprunter l’expression de Mireille Delmas-Marty – vers l’expression d’un «irréductible humain» ^([13]).

Certaines dispositions normatives témoignent de cette difficulté à déterminer positivement la notion juridique d’humanité. Croyant ainsi abolir l’obstacle, elles ont fait prévaloir une vision biologiste de la protection des générations futures.

Révélatrice de cette option biologiste, la législation répressive française n’intègre pas les dispositions pénales concernant les atteintes à «la protection de l’espèce humaine» au sein du titre éminemment symbolique intitulé «des crimes contre l’humanité». Le Code pénal n’assimile donc pas l’espèce humaine à la notion d’humanité. Il n’autorise pas l’équation entre l’infraction qui porte atteinte à l’espèce humaine et celle qui relève du crime contre l’humanité.

Selon ce découpage, la modification délibérée de l’héritage chromosomique de l’espèce humaine constitutive de la mise en œuvre d’une pratique eugénique tendant à l’organisation de la sélection des personnes et qui porte par là même atteinte à l’espèce humaine (art. 511-1 Code pénal) se différencie de la destruction arbitraire d’un groupe ethnique ou racial particulier à partir de tout critère arbitraire, cette infraction, relevant du crime contre l’humanité (art. 211-1 Code pénal). Les peines sont également différentes: le crime contre l’humanité est punissable d’une peine de réclusion criminelle à perpétuité, le crime d’atteinte à l’espèce humaine est sanctionné d’une peine de vingt ans de réclusion criminelle.

On le voit, le législateur national a préféré confiner les atteintes à l’espèce humaine dans un chapitre contenant des infractions techniques et sectorielles «en matière d’éthique biomédicale» qui relèvent de la santé publique. Ce faisant, le Code pénal français opte pour une vision biologiste de la protection des générations futures au détriment d’une approche plus juridiste qui serait rattachée au droit des droits de l’homme par le biais du respect dû à l’humanité.

Cette vision biologiste est également affichée du côté de dispositions à portée universelle. C’est le cas de l’article 1er de la Déclaration universelle sur le génome humain et les droits de l’homme adoptée par l’Unesco le 11 novembre 1997. Cette déclaration pose d’emblée que «le génome humain sous-tend l’unité fondamentale de tous les membres de la famille humaine, ainsi que la reconnaissance de leur dignité et de leur diversité. Dans un sens symbolique, il est le patrimoine de l’humanité».

L’approche quelque peu restrictive de cette Déclaration sectorielle et spécifique de 1997 fait dépendre de son patrimoine génétique non seulement «l’unité fondamentale» de la famille humaine mais, plus préoccupant encore, la «reconnaissance de la dignité intrinsèque» des membres de cette famille humaine (art. 1^er ). Ce fondement laisse un peu rêveur si l’on songe que les scientifiques ont montré que le «code génétique est sensiblement universel» et qu’il est largement commun à toutes les espèces vivantes. Cette démonstration a eu pour conséquence d’amoindrir considérablement «le clivage entre humain/non-humain» et a donc «cessé de déterminer l’avancée de ce type de recherches» ^([14]). Devra-t-elle paradoxalement continuer à déterminer l’«humanité» comprise dans un sens juridique?

Cette référence à la notion de patrimoine humain, y compris comme le prévoit la Déclaration universelle sur le génome humain dans un sens symbolique, renvoie à la question de savoir si l’humanité peut être considérée comme un sujet de droit international juridiquement titulaire d’un patrimoine^([15]). De plus en plus, cette référence qui se multiplie suppose que l’humanité soit un sujet de droit appelé à gérer un héritage commun dont l’objet n’est autre que … l’humanité elle-même^([16]).

Toutefois, ce texte ne renonce pas pour autant à la reconnaissance du principe de dignité humaine. Il est vrai que ce principe est accrédité d’une fonction de rempart juridique face au développement des techno-sciences. C’est ainsi que l’approche biologiste de la Déclaration universelle sur le génome humain se trouve tempérée par les termes de son article 2 qui retrouve ici le fondement de la dignité humaine en précisant que «chaque individu a droit au respect de sa dignité et de ses droits, quelles que soient ses caractéristiques génétiques» et que «cette dignité impose de ne pas réduire les individus à leurs caractéristiques génétiques et de respecter leur caractère unique et leur diversité».

Dans ce contexte, l’humanité est assimilée à la famille humaine, renouant dans le même temps avec la terminologie de la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 qui cimente quant à elle tous les membres de la famille humaine par la dignité qui leur est consubstantielle (1er considérant-Préambule). Que la dignité humaine soit inhérente à l’être humain rend sa protection juridique absolue^([17]). Le droit des droits de l’homme lui accorde une place tout à fait particulière et plus précieuse encore que celle du droit à la vie qui n’exclut pas que soit porté atteinte à la vie par le biais de la légitime défense ou même de la répression d’une insurrection (art. 2 CESDH). Le droit au respect de la dignité humaine apparaît bien comme un droit absolument indérogeable et qui ne souffre «aucune dérogation, exception ou restriction» ^([18]). Aucune dérogation à la protection contre les traitements inhumains et dégradants n’est admise, y compris en cas de danger public menaçant la nation, ce qu’affirment solennellement l’article 4 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966 et l’article 15 de la Convention européenne des droits de l’homme. Quant à la Charte des droits fondamentaux proclamée par l’Union européenne en décembre 2000^([19]), elle identifie la dignité humaine à «une valeur indivisible et universelle» inviolable (Préambule et art. 1^er).

Un autre texte international mais cette fois à portée plus réduite car régionale, fait prévaloir l’idée d’une responsabilité transgénérationnelle qui pourrait être considérée comme une des caractéristiques fondamentales du concept d’«humanité». La Convention du Conseil de l’Europe pour la protection des droits de l’homme et de la dignité de l’être humain à l’égard des applications de la biologie et de la médecine ouverte à la signature le 4 avril 1997 à Oviedo^([20]), affirme solennellement que «les progrès de la biologie et de la médecine doivent être utilisés pour le bénéfice des générations présentes et futures» et qu’un «usage impropre de la biologie et de la médecine» pourrait mettre en danger la dignité humaine. Dans la mesure où la Convention de biomédecine reconnaît l’importance d’assurer cette dignité humaine, elle prévoit également «la nécessité de respecter l’être humain à la fois comme individu et dans son appartenance à l’espèce humaine» (Préambule).

Etablissant encore plus fermement la nécessité de s’engager sur la voie de la dépendance à l’égard des générations à venir, la récente Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne exprime très clairement que la jouissance des droits fondamentaux de la personne humaine entraîne des responsabilités et des devoirs «tant à l’égard d’autrui qu’à l’égard de la communauté humaine et des générations futures» (Préambule).

Le devoir de prise en compte des intérêts futurs du genre humain repose donc sur l’idée d’une forme de «fraternité» universelle qui dépasse les limites de la génération. En ce sens, les hommes et femmes à venir doivent être regardés comme des êtres humains «en dépit de leur existence seulement future et donc de leur anonymat. Malgré leur éloignement temporel, ils entrent dans le cercle des êtres avec lesquels nous estimons devoir établir des rapports définissables en termes de bien et de mal» ^([21]).

II - La thérapie  génique  germinale  ou la modification des générations futures 

Préliminaires 

Schématiquement, la thérapie génique consiste en l’introduction d’un gène normal dans le génome d’un individu à l’aide d’un vecteur viral et ce dans le but que le gène nouveau prenne en charge les fonctions non assumées par le gène déficient ou anormal^([22]). Il existe à ce jour deux types de thérapies géniques.

La première thérapie est dite «thérapie génique somatique». Elle consiste à traiter par des modifications génétiques l’organisme d’un malade en ne traitant que ses propres cellules à l’exclusion des cellules de la reproduction. Dès lors, les corrections du patrimoine génétique des cellules n’affectent que l’individu traité.

La deuxième correction génétique est dite «thérapie génique germinale». Celle-ci est prévue pour traiter soit les cellules des gamètes c’est-à-dire les cellules servant à la reproduction, ovocyte ou spermatozoïde y compris au stade de leur maturation, soit encore les embryons à un stade très précoce de formation de l’œuf fécondé par introduction d’un gène qui au fur et à mesure des divisions cellulaires affectera toutes les cellules du futur individu. De ce fait, cette thérapie a pour but de transmettre aux générations à venir la correction génétique initialement opérée. C’est essentiellement ce dernier type de thérapie qui en affectant les générations futures malgré elles pose problème et génère de nouvelles revendications.

 Vers de nouvelles exigences

Recourir à cette forme de thérapie signifie qu’un individu pourra volontairement vouloir transmettre la mutation génétique qu’il aura initiée aux générations futures^([23]). De cette possibilité technique peuvent découler de nouvelles exigences dont le non-respect pourrait un jour être sanctionné. Une personne pourra prétendre à ce qui serait considéré comme le droit de modifier sa descendance ou le droit d’en déterminer la qualité génétique en revendiquant une autonomie décisionnelle en matière de santé et une maîtrise des choix qui concernent sa vie^([24]).

Plus insidieux encore, dans un contexte de pratiques thérapeutiques germinales banalisées, il pourra être reproché à une personne d’avoir refusé une thérapie génique qui aurait pu éviter la transmission d’une pathologie héréditaire. Or, la biologie rend effectivement possible ce nouveau confort. Un tel droit à un patrimoine génétique non atteint pourrait devenir un droit à la perfectibilité de son génome. Au droit à l’amélioration de ses gènes et à la revendication de transmettre un patrimoine génétique performant, pourrait donc s’adjoindre la possibilité de faire valoir le droit à naître vierge de toute prédisposition génétique à certaines maladies^([25]).

Un tel préjudice pourrait trouver son origine dans la coupable négligence ou le refus des ascendants de se prêter à une modification délibérée de leurs gènes. D’ores et déjà, le fondement de ce droit se trouve posé par la doctrine au titre même de la revendication du respect de la dignité humaine sous la forme d’une interrogation essentielle à ce débat. On s’est ainsi interrogé: «entre celui qui refuse le principe eugénique comme attentatoire à la dignité humaine et celui qui place cette dignité dans la maîtrise par l’homme de son destin, dans sa lutte contre les tares et son combat pour l’amélioration de l’espèce, lequel est le plus respectueux de la dignité humaine?» ^([26]). Dans cette perspective, prohiber la thérapie génique germinale précisément au nom de la dignité humaine des générations futures pourrait signifier la privation d’opportunités d’amélioration de la vie mais cette fois … au détriment des générations futures.

Cette interrogation est fondamentale et sans aucun doute tout à fait légitime. Elle vient se greffer sur une notion – celle de la dignité humaine - qui bien que chargée, voire surchargée, de sens sans jamais être positivement définie par les textes – n’en est pas moins problématique au regard des bénéfices qu’offrent les nouvelles technologies du vivant lorsqu’il s’agit de respecter l’exigence fondamentale de consentement aux soins. 

L’impossible consentement des générations futures à leur propre modification 

Le principe de dignité humaine se traduit dans la sphère médicale par le respect de l’intégrité et de l’inviolabilité du corps humain. Dès lors, toute ingérence dans la sphère personnelle physique ou biologique est a priori considérée comme une violation du respect des droits fondamentaux de la personne humaine. Ce qui suppose que l’intégrité corporelle (et psychique) ne puisse être violée sans le consentement de l’intéressé. Or, pour satisfaire cette exigence, l’obtention du consentement libre et éclairé se révèle inopérante dans le cadre de la thérapie génique germinale.

La modification génétique se transmettant aux générations futures, se pose à l’évidence le problème d’une adhésion libre et informée de celles-ci. La difficulté se rencontrera pour celui qui aura subi au stade d’œuf fécondé une recombinaison de son matériel génétique, recombinaison à son tour transmise à ses descendants. Il est bien évident, que son consentement n’aura pas été recueilli. Sa propre descendance n’aura aucun lien immédiat avec ceux qui auront primitivement donné leur accord à l’acte de modification du génome. Ces générations feront en quelque sorte figure d’otage de l’acceptation initiale donnée par leur aïeux, sans égard pour leur libre arbitre. Sur ce point, la doctrine n’a pu que constater que le rapport entre les «vivants et ceux qui n’existent pas encore» est forcément vicié puisque par définition «les vivants occupent à l’égard de la postérité, une position de force sans limite aucune» ^([27]).

La question de l’ingénierie génétique pose donc un problème crucial et surtout inédit. Il ne s’agit plus d’atteintes aux corps des individus eux-mêmes - ou à un de leurs éléments - mais d’ingérences sur les personnes à venir, assimilables à des victimes par ricochet en cas d’échec de la correction génétique.

C’est en ce sens qu’aura été porté atteinte à la dignité des êtres humains à venir puisque l’exigence du consentement libre et éclairé trouve ici ses limites. Or, selon la formule de Catherine Labrusse-Riou, la dignité humaine suppose que l’homme ne soit pas traité comme un simple objet, mais «qu’il soit différencié de la chose inerte et vivante, et respecté en sa personne» ce pour quoi «l’éthique et le droit exigent sa participation volontaire, son consentement libre et éclairé» ^([28]) à toute intervention dans la sphère de la santé.

Ce refus de l’instrumentalisation des êtres humains, y compris pour les individus à venir, s’est d’abord exprimé à travers le Code de Nuremberg. Pour la première fois, la justice avait été confrontée à des médecins qui avaient massivement traité des hommes comme de simples sujets d’expérience. Il a fallu attendre 1966 pour qu’un texte juridique à caractère universel et à force contraignante face du consentement d’une personne à une expérimentation médicale la face immédiatement visible de la dignité humaine. En effet, l’article 7 du Pacte international des droits civils et politiques de 1966 prohibe expressément toute expérience médicale ou scientifique qui serait réalisée en l’absence du consentement libre du sujet. Ce texte fait même de l’expérimentation médicale et scientifique un traitement cruel, inhumain ou dégradant particulier en posant que «Nul ne sera soumis à la torture, ni à des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants. En particulier, il est interdit de soumettre une personne sans son libre consentement à une expérience médicale ou scientifique».

En 1983, la Commission européenne des droits de l’homme avait affirmé un principe important selon lequel un traitement médical de caractère expérimental mené sans le consentement du sujet peut, dans certaines conditions, être considéré comme une atteinte à l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme qui prohibe les traitements inhumains ou dégradants. La Commission s’était alors exprimée dans une décision X.c Danemark du 2 mars 1983 à propos d’une affaire de stérilisation volontaire. La requérante avait consenti au principe de l’intervention chirurgicale: une stérilisation utilisant de nouveaux procédés, qui fut cependant suivie d’une grossesse. La requérante s’était considérée comme victime d’une part d’un traitement inhumain et dégradant sous la forme d’une expérience menée sans son consentement et d’autre part à la suite de l’intervention de tortures psychologiques ne sachant pas si elle était enceinte ou non. La Commission écarte en l’espèce la violation de l’article 3 de la Convention mais rappelle d’une part qu’un traitement dit inhumain suppose un minimum de gravité, provoquant de vives souffrances physiques et morales, et d’autre part qu’un traitement dit dégradant suppose une humiliation d’une certaine gravité.

Reste à savoir si une fois devenue une pratique médicale banalisée, la thérapie génique germinale pourra toujours s’analyser en une expérience médicale ou scientifique au sens propre, donc comme un cas particulier de pratiques inhumaines ou dégradantes.

Il faut reconnaître cependant que les conséquences des investigations sur le génome humain dépassent les seules préoccupations liées à l’adhésion des futures générations aux soins pratiqués en amont. De la même façon, elles retentissent beaucoup plus loin au-delà des simples limites du droit à réparation découlant d’un dommage qui serait directement lié à une intervention sur le génome humain pratiquée sur un ascendant au «profit» d’un de ses descendants.

En effet, la modification du génome humain transmissible aux générations futures revêt une gravité particulièrement aiguë si l’on considère la question sous l’angle de la mise «sous contrôle génétique» ^([29]) des générations futures.

La mise sous contrôle génétique

L’une des conséquences les plus graves de ce type de soins est la quête de l’enfant idéal qui serait exempt de maladies génétiques voire, comme on l’entend parfois, de prédisposition à la criminalité, à la timidité, à l’aptitude à diriger ou encore à des inclinaisons politiques^([30]). Corrélativement se dessine le danger d’une norme génétique qui serait constituée de standards adoptés en fonction de critères liés à une prédisposition à certaines pathologies. Ces critères pourraient parfaitement être dictés par des exigences de polices d’assurance ou de priorités d’embauche et de licenciements dans certaines branches d’activité.

Le Tribunal de Première Instance des Communautés européennes est intervenu en 1994 dans un contexte similaire. Les juges ont annulé la décision d’inaptitude à l’embauche fondée sur le risque chiffré par un médecin à partir d’une biopsie du foie réalisée quatre ans plus tôt et qui révélait la présence d’antigène de l’hépatite C. Le spécialiste consulté avait apprécié le risque que le candidat à l’embauche développe une cirrhose du foie à environ 20 à 25 % sur une évolution de 15 à 20 ans. Les juges communautaires ont estimé que «la maladie dont souffre le requérant ne lui cause aucun trouble et ne l’empêche aucunement, à l’heure actuelle, de remplir toutes les obligations qui sont susceptibles de lui incomber dans le cadre de ses fonctions» (§43). Par conséquent, pour le Tribunal, le pronostic médical portant sur l’évolution possible de la maladie ne peut justifier une décision d’inaptitude^([31]).

Un tel cas de refus d’embauche pour prédisposition génétique qui s’analyse en une discrimination à l’embauche pourrait être porté devant la Cour européenne des droits de l’homme sur le fondement combiné de l’article 11 de la Convention sur les droits de l’homme et la biomédecine et de l’article 14 de la Convention européenne des droits de l’homme. Le premier interdit expressément toute forme de discrimination à l’encontre d’une personne en raison de son patrimoine génétique, le second dispose que la jouissance des droits et libertés reconnus par la Convention européenne des droits de l’homme doit être assurée sans distinction fondée sur le sexe, la race, la couleur, la naissance ou toute autre discrimination^([32]). Une porte est ainsi entrouverte au bénéfice des victimes d’applications biomédicales pour faire valoir leurs droits sur le fondement de la non discrimination inscrite dans la Convention européenne des droits de l’homme.

Cependant, il reste regrettable que la condamnation de la modification de la lignée germinale n’ait pas été ajoutée aux dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme malgré la proposition émise en 1982 par l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe. Les parlementaires avaient suggéré d’y inscrire expressément le «droit d’hériter des caractéristiques génétiques n’ayant subi aucune manipulation». Ainsi clairement énoncé, ce droit additionnel substantiel aurait bénéficié directement de la jurisprudence évolutive et créatrice de la Cour européenne des droits de l’homme. Mais cette proposition n’a pas été suivie d’effet.

En outre, cette proposition de l’Assemblée parlementaire présentait le mérite de couvrir non seulement les modifications thérapeutiques du génome humain mais également les manipulations de convenance touchant par exemple à la taille du futur individu, à sa couleur d’yeux ou à une prédisposition à l’éthylisme. De son côté, le Parlement européen se prononçait catégoriquement à travers l’adoption d’une résolution du 16 mars 1989 contre l’utilisation des analyses du génome dans le but de renforcer dans un sens positif le pool génétique de la population ou de procéder à une sélection négative de caractéristiques génétiques considérées comme indésirables ou dans le but de définir des normes génétiques (point 12) ^([33]).

Il revient cependant à la Convention sur les droits de l’homme et la biomédecine adoptée par le Conseil de l’Europe en 1997 de prévoir qu’une intervention ayant pour but de modifier le génome humain ne peut être entreprise que pour des raisons préventives, diagnostiques ou thérapeutiques. Mais surtout cette intervention ne peut être entreprise qu’à condition de ne pas avoir pour finalité d’introduire une modification dans le génome de la descendance (art. 13). Toutefois, cet article n’exclut pas les interventions sur les cellules somatiques qui pourraient avoir pour effet secondaire non voulu d’affecter la lignée germinale^([34]). Il convient de souligner qu’une législation nationale a fait de cette manipulation par imprudence une infraction pénale. Il s’agit du Code pénal espagnol de 1995 qui consacre un titre entier aux «Délits et manipulations génétiques». Une première interdiction condamne ceux qui, dans un objectif autre que l’élimination ou la réduction de malformations ou de maladies graves, manipulent les gènes humains en modifiant le génotype. Suit une deuxième infraction qui vise la modification du génotype même lorsqu’elle est imputable à une grave imprudence (art. 159 Code pénal espagnol).

Quant à l’Europe du marché unique, sa réponse emprunte la voie de la neutralisation pécuniaire. La Commission européenne refuse en effet de financer au titre de ses programmes-cadres pluriannuels de recherche et de développement une activité de recherche qui modifierait ou destinée à modifier le patrimoine génétique d’êtres humains par altération de cellules germinales ou agissant à tout stade du développement embryonnaire qui puisse rendre cette altération héréditaire^([35]). Autre réponse économique, la directive 98/44/CE adoptée le 6 juillet 1998 relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques^([36]) gèle la possibilité d’obtenir un brevet pour un procédé de modification de l’identité génétique germinale de l’être humain (art. 6). Cette exclusion de la sphère de la brevetabilité repose sur l’idée que l’exploitation commerciale d’un tel procédé – tout comme le procédé de clonage humain - serait contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs. Cette exigence de caractère éthique aura certainement des répercussions conséquentes. En effet, les énormes moyens mis en jeu par l’industrie des biotechnologies conduisent légitimement à la volonté de recueillir les fruits des investissements affectés au développement et à la recherche. L’un des moyens de compenser financièrement ces mises de fond, souvent très lourdes, injectées dans les circuits de l’innovation, est l’obtention d’un brevet d’invention qui assure à son titulaire un monopole temporaire sur cette invention.

A la lumière de ce contexte économique prometteur, il n’est pas inintéressant de rappeler que les rédacteurs de la directive sur la dissémination volontaire d’organismes génétiquement modifiés adoptée le 12 mars 2001 ont cru devoir préciser que l’être humain n’entrait pas dans la définition d’un organisme génétiquement modifié (OGM) ^([37]). On peut donc encore se réjouir qu’une réglementation relative à la dissémination volontaire et à la mise sur le marché d’êtres humains et d’embryons humains génétiquement modifiés ne soit toujours pas d’actualité !

III - Le clonage reproductif humain: l’hypothèse d’un crime contre l’humanité

La nécessité d’une harmonisation des législations

Eu égard aux conséquences - tant biologiques que sociales et qui pour la plupart restent encore inconnues - de la mise en œuvre du clonage humain à visée reproductive, il est certain qu’une réponse passant par l’harmonisation des interdits au plan universel représente une option tentante et - peut-être - efficace. Une tentative en ce sens est actuellement enclenchée puisque l’ONU envisage l’élaboration d’une «Convention internationale contre le clonage d’êtres humains à des fins de reproduction» contraignante ^([38]).

Pour l’heure, on se trouve en présence d’une production normative internationale tout à fait embryonnaire et non contraignante pour les Etats: la Déclaration universelle sur le génome humain du 11 novembre 1997 déjà évoquée.

Or ce texte à prétention universelle qui identifie dans son article 11 le clonage à des fins de reproduction d’êtres humains comme une pratique contraire à la dignité humaine se borne cependant à prévoir qu’une telle pratique ne doit simplement «pas être permise». La faiblesse de cette expression est d’autant plus surprenante que, comme on l’a vu, le respect de la dignité humaine ne souffre en droit aucune dérogation.

A l’opposé de la Déclaration universelle sur le génome humain, il existe des réponses nationales coercitives. Or, celles-ci constituent par nature des réponses disparates. Les Etats n’ont en effet pas tous légiféré sur les mêmes aspects de la question. Certains n’ont encore pris aucune position législative que ce soit en faveur ou en défaveur du clonage qu’il soit dit «thérapeutique» ou reproductif.

Car il est convenu aujourd’hui de distinguer deux types de clonage en fonction de leur finalité respective.

On sait ainsi que le clonage embryonnaire humain peut-être entrepris dans un but thérapeutique. Il permet dans ce cas la production illimitée de cellules et tissus génétiquement et immunologiquement identiques à celles du patient atteint par exemple d’affections neurodégénératives, de cancers ou d’insuffisances hépatocellulaires^([39]).

Mais, il serait également envisageable d’entreprendre une pratique de clonage humain avec pour objectif la naissance d’un enfant. Ce clonage reproductif impliquant la création d’un double peut se faire classiquement par scission au stade des toutes premières cellules d’un œuf fécondé in vitro dans un cas de figure proche de celui de la gémellité naturelle.

Mais une technique plus problématique d’un point de vue éthique a été mise au jour et rendue publique avec la conception de la brebis Dolly^([40]). Il s’agit de la méthode de clonage reproductif par transfert du noyau prélevé sur une cellule déjà adulte et intégré dans le cytoplasme d’un ovocyte énuclée après traitement adéquat. L’embryon ainsi produit exclut toute procréation sexuée autrement dit toute recombinaison aléatoire des gènes parentaux^([41]).

Dans sa ferme volonté d’interdire les pratiques de clonage humain quelle qu’en soit leur finalité, le Parlement européen dans une résolution du 7 septembre 2000 a préféré passer outre une telle distinction entérinée par les scientifiques et reprise par les juristes. Les députés ont considéré qu’elle était une distinction technique qui ne faisait que renvoyer à une «stratégie sémantique» susceptible «d’affaiblir la signification morale du clonage» et par là-même d’assouplir les interdictions envisageables (point G; H).

Au niveau des droits nationaux, mis à part le cas de la Constitution irlandaise qui protège l’embryon humain depuis sa conception, et partant devrait rendre illégales les recherches sur les embryons, le clonage reproductif humain, voire même les tentatives de manipulation des cellules souches embryonnaires, il est le plus souvent tenu compte de cette distinction entre clonage reproductif et non reproductif.

C’est le cas du gouvernement britannique qui a publiquement annoncé en avril 2001^([42]) sa volonté d’être le premier pays au monde à interdire légalement le clonage humain reproductif. Posée par la loi «Human Reproductive Cloning Act 2001» du 4 décembre 2001, une telle interdiction a une valeur juridique déterminante car supérieure à toute interdiction administrative auparavant délivrée par l’Autorité de fécondation humaine et d’embryologie. Est donc passible d’une peine d’emprisonnement de 10 ans et/ou d’une sanction pécuniaire la personne qui aura implanté dans une femme un embryon humain créé autrement que par fertilisation. En revanche, la Grande-Bretagne a donné son feu vert aux médecins afin de pouvoir créer des embryons à des fins thérapeutiques après obtention d’une licence délivrée par l’Autorité compétente. Auparavant, les recherches sur les embryons étaient légales jusqu’au 14ème jour après la fécondation. Avec The Human Fertilisation and Embryology (Research Purposes) Regulations entrés en vigueur le 31 janvier 2001, des cellules souches embryonnaires seront ainsi rendues accessibles aux chercheurs britanniques par création d’embryons^([43]).

Autre exemple législatif, le cas français. En l’état actuel des lois bioéthiques de 1994 il n’y a aucune disposition spécifique concernant le clonage humain. Mais le projet de loi bioéthique du 20 juin 2001 entend intégrer dans le Code pénal l’interdiction du clonage humain comme méthode de procréation en prévoyant une peine de vingt ans de réclusion criminelle pour «une intervention en vue de faire naître un enfant qui ne serait pas directement issu des gamètes d’un homme et d’une femme» (art. 511-1-2°). Quant au clonage non reproductif, et contrairement à la législation britannique, les possibilités actuelles de constituer des clones d’embryons humains comme source de matériel biologique thérapeutique sont exclues par l’interdiction pénale de concevoir in vitro des embryons humains à des fins de recherche ou d’expérimentation (art. 511-18 Code pénal) dont la violation est punie de sept ans d’emprisonnement et de 100 000 Euros d’amende. Le récent projet de loi bioéthique autoriserait en revanche l’obtention de cellules souches embryonnaires prélevées sur des embryons surnuméraires obtenus in vitro et qui ne feraient plus l’objet d’un projet parental.

Mais l’idée d’une répression adéquate contre la création d’un être humain par la technique du clonage reproductif implique de s’éloigner du cadre limité des frontières étatiques. Car, il est clair que l’interdiction du clonage humain comme pratique de procréation assistée à un endroit du monde ne prohibe ni la recherche ni les pratiques à un autre endroit^([44]). Cette hypothèse n’est pas de pure école. Richard Seed, un chercheur américain qui a récolté assez de fonds privés pour envisager la création d’une clinique spécialisée dans la procréation humaine par clonage à Chicago a prévu qu’en cas d’interdiction du clonage humain sur le territoire américain, il irait à l’étranger. On connaît déjà des pratiques de recours à des mères de substitution par des couples français hors du territoire national, cette pratique étant considérée comme contraire à l’ordre public français (art. 16-7 et 16-9 Code civil; Cour de cassation, Ass. Plén. 31 mai 1991). Ces couples s’en remettent alors à des associations américaines susceptibles de faire le lien entre l’offre d’une mère porteuse et leur demande. Une telle mise en relation relèverait en France du droit répressif qui condamne l’entremise entre une personne ou un couple désireux d’accueillir un enfant et une femme acceptant de porter en elle cet enfant en vue de leur remettre (art. 227-12, al. 2 Code pénal).

Cette modulation géographique de la licéité présente un éclairage tout particulier dans l’Europe des quinze. Car l’adéquation entre un espace spécifique de liberté de circulation des personnes, des services et des marchandises et les degrés variables des permissivités légales nationales n’est pas évidente^([45]). L’affaire Blood^([46]) en témoigne. En l’espèce, une veuve britannique avait, après prélèvement au Royaume-Uni des gamètes de son époux victime d’un coma profond, recouru sur le sol belge à une insémination post-mortem qui lui avait été - administrativement - refusée dans son pays. Cette pratique a pu être entérinée par les juges britanniques sur le fondement de la libre prestation de services au sein de l’Union européenne, les gamètes de son époux défunt étant considérés comme des accessoires d’un service librement délivré sur le territoire communautaire^([47]).

Cette mosaïque législative, on s’en doute, ne peut que favoriser ce qu’il est convenu d’appeler aujourd’hui le «tourisme procréatif». D’où un souci d’harmonisation au niveau européen de l’interdiction du clonage humain à but reproductif.

Le Conseil de l’Europe s’est prononcé à travers un protocole additionnel à la Convention sur les droits de l’homme et la biomédecine adopté le 12 janvier 1998^([48]). Ironie de l’histoire, ce protocole additionnel portant interdiction du clonage d’êtres humains est entré en vigueur en mars 2001 au moment même où un médecin italien et un médecin américain avaient déclaré être en mesure d’ici deux ans de pallier la stérilité de leurs patients en recourant à la technique du clonage^([49]).

Ce texte européen interdit cependant expressément toute intervention ayant pour but de créer un être humain génétiquement identique à un autre être humain, qu’il soit vivant ou qu’il soit mort. Il s’agit d’interdire la création de deux individus ayant en commun l’ensemble des gènes nucléaires (art. 1er). Cette prohibition vise donc à garantir l’identité de l’être humain contre les moyens d’en prédéterminer la constitution génétique (Rapport, § 3)^([50]). Cette prédétermination médicalement assistée serait une sorte de «bombe à retardement» pour les générations futures. Dans l’hypothèse d’une utilisation banalisée de ce mode de reproduction des êtres humains, le risque est en effet à terme de mettre en échec la diversité de l’espèce humaine par la remise en cause de la recombinaison naturelle et aléatoire des gènes issue de la reproduction sexuée (Rapport § 3 ).

En dépit du caractère contraignant pour les Etats ayant ratifié ce protocole additionnel portant interdiction du clonage, le choix est laissé aux législateurs nationaux de prévoir des sanctions dites appropriées pour la violation d’une telle interdiction (art. 25 Convention sur les droits de l’homme et la biomédecine). Ces sanctions appropriées pourront donc être, selon les politiques législatives des Etats, des sanctions professionnelles, disciplinaires ou ordinales contre les médecins par exemple, des sanctions pécuniaires visant à la réparation d’un dommage causé par l’intervention médicale, ou encore des sanctions administratives de fermeture d’établissements. Mais eu égard à la gravité des atteintes, il est prévisible que les Etats Parties envisageront de les incriminer pénalement. Toutefois, le risque d’amoindrir l’effectivité d’un tel interdit posé par le texte européen est accentué par le fait qu’il revient aux Parties, dans le cadre de la Convention sur les droits de l’homme et la biomédecine, d’assurer la protection juridictionnelle appropriée afin de faire cesser une atteinte illicite aux droits et principes reconnus par ce texte et ses protocoles additionnels (art. 23). Sont ainsi posées les limites d’un texte international dont l’application des clauses dépend in fine de la bonne volonté des Etats signataires. D’où un risque d’ineffectivité de ce texte, risque accru puisque ce texte international est chargé de limiter les divergences nationales dans un domaine d’activité – la biomédecine – qui représente un secteur économiquement très prometteur et déjà hautement concurrentiel.

La prohibition du clonage reproductif humain au titre du crime contre l’humanité

L’interdiction du clonage reproductif reposerait essentiellement sur le risque d’instrumentalisation des êtres humains. On songe à l’hypothèse de la création par clonage d’embryons in vitro à des fins de constitution de pièces de rechange. Des scientifiques ont déjà émis le projet de la conservation par congélation des embryons humains qui permettrait après fraction de l’amas cellulaire embryonnaire d’en implanter immédiatement la moitié dans un utérus maternel pour donner naissance à un enfant et de différer l’utilisation de l’autre moitié afin de donner artificiellement à cet individu un jumeau, une réplique génétique qui constituerait une réserve de cellules, tissus ou organes immunocompatibles^([51]).

L’instrumentalisation des êtres humains se trouve amplifiée par l’aspect encore expérimental du clonage humain. En effet, les faibles taux de réussite de cette technique entraîneraient une mise en danger de l’intégrité physique, voire de la vie, des personnes ainsi produites (vieillissement précoce des cellules; risque de malformation et de stérilité etc.) ^([52]).

Ce solde négatif est encore aggravé par la mise en danger de l’intégrité psychique des individus clonés. En effet, les clones vivront selon toute vraisemblance en sachant que leur constitution génétique a déjà vécu dans un autre individu. On peut encore supposer qu’ils subiront les décalages dus au bouleversement de la filiation mais également de graves conflits d’identification selon la place assumée dans la famille par la personne sur laquelle aura été prélevée la cellule initiale. Ainsi, le père génétique pourra aussi bien être considéré comme le frère du clone que son grand-père. Enfin, ils vivront en partageant la même apparence physique que le donneur de noyau cellulaire, voire que des personnes reproduites en nombre illimité dans l’hypothèse (pour l’heure futuriste) de multiplication massive de clones.

A fortiori dans cette dernière hypothèse, mais plus simplement dans le cas du recours à la procréation scientifiquement assistée par la méthode du clonage, cette technique de reproduction porterait atteinte à la singularité de chacun emportant ainsi violation du fondement de «l’humanité comme pluralité d’êtres uniques» ^([53]).

D’où l’éventualité de qualifier la pratique du clonage reproductif comme un crime contre l’humanité.

Cette éventualité repose sur l’idée que le clonage reproductif humain est clairement répertorié comme une violation grave des droits fondamentaux de la personne humaine. Outre qu’il exige une expérimentation sur l’homme contraire à la dignité humaine (expérimentation menée sans le consentement de l’intéressé et non dépourvu de dangers pour celui-ci), le clonage humain reproductif est un comportement violant le principe d’égalité en droit des êtres humains. Il induit la possibilité technique et normative d’une sélection eugénique et raciste de l’espèce humaine.

Précisément, la stigmatisation des pratiques eugénistes en vue de la sélection des êtres humains est l’une des indications du crime contre l’humanité. Elle renvoie à l’atteinte à la singularité des individus tout en se fondant sur une volonté de sélectionner les hommes. Or, c’est bien «la pratique délibérée, politique, juridique, […] médicale ou scientifique, comportant soit la violation du principe de singularité, soit celle du principe d’égale appartenance à la communauté» ^([54]) humaine qui justifie la notion de crime contre l’humanité.

Cependant, le problème du sens d’une telle répression reste posé et notamment au regard de l’auteur d’une telle infraction. En effet, «le crime contre l’humanité est toujours la conséquence d’un plan concerté, c’est-à-dire de la volonté proclamée plus ou moins ouvertement, généralement par les plus hautes autorités de l’Etat de détruire ou pour le moins asservir, de façon systématique et rationnelle un groupe» ^([55]) humain.

Caractérisé à la fois par l’effet massif de la destruction et par son organisation systématique, ce crime ne peut se départir d’une politique étatique, ou quasi-étatique^([56]). Dès lors, dans le cadre précis du clonage humain, la désignation de l’auteur prend un éclairage particulier.

Techniquement, il serait possible à un biologiste ou à un médecin de s’adonner en solitaire à la fabrication de clones humains. A l’opposé, il lui serait difficile, en agissant seul, de mettre en œuvre une politique concertée de sélection eugénique de l’espèce humaine. Or dans le cadre du crime contre l’humanité, cette sélection est menée au nom d’un «intérêt général» déterminé par un «groupe-auteur», par exemple un gouvernement, qui seul a les moyens d’imposer et de mettre en œuvre une telle politique de sélection eugénique. La spécificité du crime contre l’humanité, vu par exemple depuis le droit pénal français, impose de «subordonner l’incrimination à l’existence d’une entreprise collective de domination de l’homme concrétisée par un ensemble de pratiques accomplies de manière systématique» ^([57]).

Dès lors, comment envisager d’impliquer un individu isolé en tant qu’auteur d’un tel plan concerté qui suppose par définition une entente? Complice certes. Mais l’agent clonant un embryon humain de façon isolée serait en réalité poursuivi sous l’empire de la législation pénale française existante pour avoir pratiqué des recherches et expérimentations illégales sur un embryon humain.

Par ailleurs, un individu œuvrant de manière isolée pourra difficilement se prévaloir d’un agissement involontaire. Pour reprendre les termes de Mireille Delmas-Marty, il est évident que l’on ne réduit pas en esclavage une population de clones produite dans un but prédéterminé, que l’on ne commet pas un génocide, que l’on ne procède pas à des pratiques eugénistes à grande échelle, bref que l’on ne commet pas un crime contre l’humanité par imprudence ou simple négligence^([58]).

Du point de vue des poursuites judiciaires, il est possible d’envisager au plan international l’assistance d’une cour répressive internationale sur le fondement par exemple de la Convention sur le génocide adoptée par les Nations-Unies en 1948. Au plan régional, et à condition de rattacher cette infraction à la violation d’un des droits garantis par la Convention européenne des droits de l’homme, il serait possible de recourir à la Cour européenne de Strasbourg sur le fondement de l’article 33 de la convention. Cet article prévoit en effet le recours d’un Etat contre un autre sans lien de nationalité entre l’Etat requérant et les victimes individuelles de la violation des droits conventionnels^([59]). Reste que les victimes sont ici individuelles sans être encore aujourd’hui un groupe humain caractérisé par leur qualité de «clones».

Quoiqu’il en soit, puisqu’en matière de clonage nous naviguons sur du long terme, la qualification de crime contre l’humanité présenterait le mérite de rendre imprescriptible la violation de l’interdiction de dupliquer des personnes dans les Etats ayant consacré cette imprescriptibilité.

Le droit pénal de la bioéthique, un «droit pénal magique» ^([60])?

En guise de conclusion, je m’interroge sur la portée de l’interdiction pénale portant sur des actes encore rares et qui de ce fait appartiennent encore aujourd’hui à la science du futur. En revanche, et en dépit de cette appartenance encore avérée à la sphère de la science-fiction, la prohibition de tels actes figure d’ores et déjà dans le droit positif. Cette particularité, voire ce paradoxe, donne une dimension éminemment symbolique à cette incrimination.

Ainsi, très clairement, l’interdiction pénale de création de clones ou de modification du génome de la descendance, actes qui relèvent encore exclusivement à ce jour du domaine expérimental, est inscrite dans nombre de textes normatifs dont on a pu apprécier dans cet exposé la variété. Dès lors, plutôt que préventif ou dissuasif, ce type d’incriminations pourrait jouer le rôle d’interdit de «pur affichage»⁽[61]⁾ au service d’une volonté visant à rassurer une opinion publique⁽[62]⁾ fort peu consultée sur des questions aussi graves.

Cette tendance générale à légiférer avait déjà été décrite il y a une vingtaine d’années par le Conseil de l’Europe dans un Rapport du Comité européen pour les problèmes criminels consacrés à la décriminalisation: «Le législateur peut avoir recours à la criminalisation en tant que solution apparente d’un problème social. Il subit souvent la pression de «l’opinion publique» ou de groupes qui l’incitent à maîtriser certains phénomènes indésirables alors qu’il ne dispose d’aucun moyen efficace pour le faire ou qu’il ne veut pas subvenir aux frais ainsi engendrés. Dans ces conditions, il peut criminaliser l’action afin d’apaiser l’opinion. L’opération réussit souvent en raison des croyances peu réalistes largement répandues dans la société au sujet du fonctionnement du système pénal»⁽[63]⁾.     

Ce mode de régulation juridique appliqué aux activités biomédicales de fabrication de la vie humaine ne risque-t-il pas de traduire une «sorte d’exorcisme législatif où le texte de loi n’aura plus qu’une valeur incantatoire»⁽[64]⁾, une tendance à légiférer au nom d’un «droit pénal magique» ?

Il est vrai que la matière elle-même, autrement dit la transmission de la vie humaine et les moyens techniques que les hommes ont acquis d’en modifier le parcours, ayant une forte charge symbolique, s’y prête aisément. Dans ce cas, la décision d’incriminer joue un rôle d’apaisement social certainement aussi important, voire plus important, que la mise en application qui pourra être faite de la norme pénale elle-même.